Що відбувається на репараційному фронті?

        Вже майже шість місяців росіяни руйнують Україну і вбивають українців. Кожного дня зростає масштаб заподіяної росіянами шкоди. 

Рахунок давно вже йде на сотні мільярдів доларів. Запеклі дискусії, як примусити росіян заплатити за заподіяну шкоду, які були дуже активними перші три-чотири місяці повномасштабної російської агресії, зараз помітно вщухли. 

                             Події в Україні

        Якщо дивитись не на дискусії, а на організаційні дії, то фактично за цей час в Україні відбулася лише одна подія: 18 травня президент України створив робочу групу, яка має розробити і впровадити міжнародно-правовий механізм стягнення репарацій з росії. 

За час, що минув відтоді, я не бачив повідомлень про роботу цієї робочої групи, тому єдиним публічним джерелом залишається стаття членів робочої групи на сайті Європейського журналу міжнародного права.

Зі слів заступниці міністра юстиції Ірини Мудрої, які наводить "Інтерфакс-Україна", відомо, що Мін'юст поділяє оприлюднену точку зору членів робочої групи. 

Але буквально через тиждень сам Міністр юстиції Денис Малюська виклав зовсім іншу позицію Мін’юсту з приводу репарацій. 

Не знаю, чи міністр не має спільної позиції з заступницею, чи за тиждень щось відбулось в Мін’юсті, але позиція міністерства щодо міжнародно-правового механізму репарацій повністю відкидає позицію, викладену членами робочої групи і заступницею міністра. 

Центральною ідеєю членів робочої групи і Ірини Мудрої було створення міжнародної комісії (International Claims Commission) на підставі багатостороннього договору, який Україна збиралася запропонувати своїм партнерам. 

Про ризики цієї ідеї я писав. Я був впевнений, що вони виявляться неподоланними на другому етапі, коли на підставі запропонованого договору потрібно буде міняти національне законодавство в країнах, що його підпишуть. 

Зі слів Дениса Малюськи видно, що ризики виявилися неподоланними вже навіть на першому етапі — на узгодженні багатостороннього договору про створення міжнародної комісії. 

Він каже, що на те, щоб погодити текст договору з великою кількістю країн, підуть роки. Тому Мін’юст пішов іншим, значно простішим шляхом — укладанням двосторонніх договорів, першим з яких має стати договір з Латвією. Малюська відвідав Латвію і впевнений, що двосторонній договір можна підготувати швидко. 

Але перехід до двосторонніх договорів міняє суть угоди: предметом стає конфіскація російських активів на користь України на підставі національного законодавства, а не створення багатостороннього міжнародного механізму для репарацій. 

На підставі двосторонніх договорів створити міжнародну комісію (міжнародний квазі-трибунал) взагалі не можливо. Тобто таким чином центральна ідея робочої групи — створення International Claims Commission — є похованою.

           Якщо не буде міжнародного трибуналу або квазі-трибуналу у вигляді комісії з міжнародних позовів — репарацій не буде. Позасудова конфіскація російського майна може бути оскаржена в міжнародних судах, які цілком ймовірно можуть винести вирок на користь росії. 

Це може стати страшенним ударом, не тільки матеріальним, а й психологічним, по Україні. Це може статися через роки, коли про нинішніх чиновників всі забудуть, але українські чиновники не мають права так ризикувати майбутнім країни. 

Я можу зрозуміти Малюську — він пропонує інструмент, який можна швидко підготувати і показати президенту. Але завдання полягає не в тому, щоб зробити щось швидко для демонстрації начальству, а щоб знайти інструмент, який примусить росію заплатити за руйнування України, який росія не зможе оскаржити. 

Хаотичні дії Мін’юсту ніяк цій справі не допоможуть. Не тільки міністр та його заступниця мають діяти системно і злагоджено, а вся влада. 

Відсутність системності, хаотичність дій є характерною рисою української влади всі часи незалежності України, останніми роками ця риса стала ще більш загрозливою. Про хаос у головах нашого істеблішменту я недавно писав у своїй колонці. Дії Мін’юсту є ще однією ілюстрацією цього сумного явища. 

Тим часом, 21 липня в Офісі президента було анонсовано роботу щодо створення трибуналу для засудження путіна і його поплічників за злочин агресії проти України. 

На перший погляд, ця подія не має відношення до проблеми російських репарацій. Але тільки на перший погляд. Ці дві проблеми — покарання за злочин агресії і стягнення компенсацій за шкоду, яку ця агресія заподіяла, — мають важливу спільну рису, а саме — відсутність міжнародного судового органу, який може розглянути ці справи і винести вирок. 

              Андрій Смирнов, заступник керівника Офісу президента, в своєму недавньому інтерв’ю розповів, за якими прецедентами цей трибунал може бути створений: подібно до трибуналу для Сьєрра-Леоне на підставі договору з Генеральної асамблеєю ООН або подібно до судових палат для Косово на підставі договору з ЄС. Ще одним варіантом може бути договір з Радою Європи. 

Для стягнення репарацій потрібний такий самий спеціальний трибунал, тільки не кримінальний, а цивільно-правовий. 

Мені здається, що доцільно було б створити єдиний спеціальний трибунал з двома палатами: кримінальною палатою для розгляду справи щодо злочину агресії та цивільною палатою для розгляду справи щодо репарацій. 

                                 Події за межами України

За межами України у справі репарацій відбулася одна знакова подія — у кінці червня Канада ухвалила закон, який дає можливість конфіскувати російські активи на користь України. 

В українських ЗМІ вже є доволі докладний аналіз цього нового законодавства, наприклад тут. Поговоримо про можливі практичні наслідки. 

Канадський закон не вказує прямо на російські активи і на відшкодування Україні, він стосується будь-яких активів фізичних та юридичних осіб, які потрапили під канадські санкції. Подібний закон почав обговорюватися декілька років тому і стосувався конфіскації активів М’янми на користь рохінджа (меншина, яка зазнала переслідувань). 

Новий канадський закон надає можливість конфіскації активів виконавчий владі, але закон не містить конкретної процедури конфіскації. З практичної точки зору, в законі не визначені однозначно підстави конфіскації. 

          Більш-менш конкретною підставою є звернення міжнародних організацій, але такі підстави як серйозні порушення миру та грубі порушення прав людини є дуже розпливчастими формулами. 

Така невизначеність дає підстави другий стороні оскаржувати дії канадської влади або здійснити у відповідь конфіскацію канадських активів. 

Так само розпливчасто описано застосування конфіскованих активів, немає чітких критеріїв та прозорої процедури. 

Без сумніву, практичне застосування конфіскації буде потребувати процедурної ясності і прозорості, що в свою чергу потребує доповнення закону або видання якихось підзаконних актів.

Виходячи з викладеного, ми не можемо сподіватися на використання цього закони у найближчому майбутньому. Для нас це зараз скоріш демонстрація підтримки з боку канадських парламентарів, ніж реальний інструмент отримання компенсацій за шкоду, заподіяну росіянами. 

Але в будь-якому разі рішення канадського парламенту є важливою подією, бо (1) це перше в світі рішення щодо конфіскації російських приватних і суверенних активів (раніше був прийнятий закон Малиновського в США, але він стосується приватних, а не суверенних активів), (2) це свого роду аргумент у дискусії щодо принципової можливості конфіскації російських активів на користь України. 

                    Дискусія щодо можливості конфіскації російських активів почалася відразу після заморожування суверенних і приватних активів у відповідь на російську агресію проти України. Всі визнають, що росія має компенсувати шкоду, заподіяну її агресією, але як це має бути зроблено — єдиної думки немає. 

Значна кількість західних теоретиків та практиків, особливо в США, наполягають, що виконавча влада не може на свій розсуд забирати майно у іноземних громадян і держав і передавати його третій стороні (крім спеціально передбачених законом випадків, які не мають відношення до російських активів). Це є порушенням базових принципів права. Для таких дій має бути підстава у вигляді судового рішення. 

Теоретично це правильне твердження, але коли ми маємо мільйони людей, яким заподіяно шкоду, і обсяг шкоди у сотні мільярдів доларів, то виникає чисто практична процедурна неможливість розгляду і вирішення таких справ у будь-якому суді. 

Компромісним рішенням може бути розгляд масових позовів у квазі-судовому порядку по ad hoc процедурі, але органи і процедури для цього мають бути створені легітимним шляхом. 

Іншим аргументом проти конфіскації російських активів є заперечення колективної відповідальності і колективного покарання. 

       Західні політики, юристи і суспільна думка взагалі вважають винними в агресії осії проти України особисто путіна, його політичне і бізнесове оточення, а не російський народ. Конфіскація суверенних активів розглядається як колективне покарання невинних росіян. 

Тут ми бачимо два непорозуміння. Перше, в Україні вже давно ніхто не вважає, що в усьому винен путін, для росіян геноцид українського народу сприймається як цілком виправдана справа і підтримується більшістю російського народу.

Західна суспільна думка вже прозріла щодо путіна і мафіозної російської влади, але досі не прозріла щодо російського народу. Мабуть, в цьому є частка недопрацювання української влади і громадянського суспільства. 

Друге непорозуміння виникає зі сприйняттям репарацій як покарання за злочин, але суть репарацій в тому, що це компенсаційний захід, а не каральний. 

      Міжнародний суд ООН у лютому цього року у вироку щодо репарацій Уганди на користь ДР Конго спеціально підкреслив загальні принципи репарацій, що встановлені у міжнародному праві з 1927 року. 

Серед них: (а) репарації не мають бути каральним засобом, вони є засобом відшкодування, (б) держава, що заподіяла шкоду, має компенсувати її в повному обсязі. 

російське політичне керівництво заподіяло злочин агресії проти України, тому має нести за це кримінальну відповідальність. Винні у воєнних злочинах теж мають бути покарані. 

Але своєю агресією російська держава нанесла величезну шкоду Україні, компенсація якої стосується не тільки політичного керівництва і воєнних злочинців, а всіх громадян росії. 

Репарації Німеччини після Другої світової війни стосувалися не майна Гітлера або Геббельса, а розповсюджувалися на все державне і приватне майно німецьких громадян.

Більш свіжий приклад — коли Рада безпеки ООН запровадила спеціальний податок на іракський нафтогазовий експорт для компенсації шкоди, заподіяної агресією Іраку проти Кувейту. Цей податок стосувався всіх іракських громадян, а не тільки Саддама Хусейна і його наближених. Ніхто не заперечував правомірність таких компенсації і не розглядав їх як колективне покарання. 

        Так само репарації росії стосуються не тільки осіб, що потрапили під санкції, вони стосуються всіх громадян росії. Компенсувати шкоду вони мають тому, що вони є громадянами держави-агресора, як це було з німцями і з іракцями. Дуже дивно, що такі очевидні речі ми не можемо донести до суспільної думки західних країн. 

Обмеження дискусії щодо конфіскації російських активів тільки підсанкційними юридичними і фізичними особами порушує один із базових принципів репарацій, підтверджених Міжнародним судом ООН — компенсація шкоди у повному обсязі. 

Зараз за різними джерелами загальна сума заморожених активів фізичних осіб знаходиться в межах декількох десятків мільярдів доларів. Це не більше 5% від ймовірної оцінки заподіяної росіянами шкоди. В той же час, оцінка загального обсягу російських приватних активів за кордоном перевищує трильйон доларів. 

Про що це свідчить? По-перше, конфіскації мають підлягати не тільки заморожені внаслідок санкцій активи, а всі російські активи. По-друге, конфіскації мають підлягати також суверенні активи, а не тільки активи фізичних осіб. 

Маленькою цеглинкою у фундамент таких висновків є оприлюднені в липні результати розслідування однієї з тисяч операцій щодо відмивання російських брудних грошей. Мова йде про оборудку, відому під назвою "Пляшкова відмивочна машина". 

         Британські розслідувачі роблять з цієї історії такий висновок, що всі російські кошти, легальність походження і переведення яких не доведена, мають бути негайно і безумовно конфіскованими на користь України.

Таким чином потенційне джерело для репарацій вдалось би дуже швидко збільшити до сотень мільярдів доларів. Саме з такими аргументами наша влада має апелювати до Великої Британії та всіх інших західних партнерів.